בג"ץ: בכפוף להתחייבויות המדינה- לא ישונה תוואי הגדר העובר בשכונת א שייח בי-ם

הנשיאה ד' ביניש:

           תוואי גדר הביטחון העובר בשכונת א-שייח אשר בירושלים חוצץ בין בתי העותרים, תושבי השכונה, לבין מרכז חייהם בירושלים. העתירה שלפנינו מבקשת להביא להסטת התוואי האמור לכיוון מזרח, כך שיתלכד עם גבולה המוניציפאלי של ירושלים, או לחלופין להסב את מעבר הולכי הרגל המצוי בסמוך לבתי העותרים לשימוש כלי רכב.

רקע עובדתי

1.        העותרים ובני משפחותיהם מתגוררים בשכונת א-שייח בירושלים. לפי הנטען בעתירה, רוב העותרים תושבי ירושלים נושאים תעודות זהות כחולות ומיעוטם תושבי הרשות הפלסטינית ובעלי היתרי כניסה לישראל. גבולה המוניציפאלי של ירושלים עובר בתוך שכונת א-שייח ומחלק את בתיה לשני אזורים - האחד, תחת שליטה ישראלית והשני תחת שליטה פלסטינית. ענייננו בעתירה זו בבתי השכונה המצויים בתוך גבולה המוניציפאלי של העיר ירושלים, אך ממזרח לגדר הביטחון. כעולה מהעתירה, העותרים ומשפחותיהם קשורים קשר אמיץ לירושלים, עבודתם ועיסוקם בעיר ממערב לגדר, שם מרכז חייהם וילדיהם אף לומדים בבתי ספר בחלק זה של העיר שמעבר לגדר. במצב דברים זה, קשה לחלוק על כך שהגדר שהוקמה במקום פוגעת במרקם החיים של העותרים ובני משפחותיהם.

2.        מקריאת העתירה, ואף כי הדבר לא עולה הימנה באופן מפורש, נראה כי עיקר השגותיהם של העותרים מכוון כלפי מקטע גדר הביטחון שהוקם במסגרת צו תפיסה 22/03, אשר הוצא בשנת 2003 על-ידי מנכ"ל משרד הביטחון מכוח חוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י-1949 (להלן: חוק תפיסת מקרקעים). מקטע זה מצוי בחלקו המזרחי של תוואי הגדר ב"עוטף ירושלים" והוא מצוי על התפר שבין ירושלים לבין אזור יהודה ושומרון (להלן: האזור). עוד יצוין, כי הצו האמור נחלק אף הוא לשלושה מקטעים המצויים בתוך שטח מדינת ישראל, וענייננו שלנו במקטע הראשון והצפוני של הצו. מקטע זה עשוי ברובו חומת בטון בגובה שמונה מטרים והוא מותיר מצדו המזרחי את בתי העותרים, באופן המקשה על נגישותם לירושלים. להשלמת התמונה העובדתית יוער, כי הליכים משפטיים נוספים נוהלו ביחס למקטעיו השונים של אותו צו ת/22-03, הן בפני ועדת הערר שליד בית משפט השלום תל-אביב-יפו והן במסגרת הליכים בבית משפט זה (ראו ו"ע 429/04 ובג"ץ 4343/06 נאיף שקיר ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 15.3.2010) ביחס לחלקו הדרומי של הצו). כן נוהלו הליכים שונים ביחס לצווי תפיסה נוספים מכוחם הוקמה גדר הביטחון מצפון ומדרום לצו התפיסה נשוא העתירה שלפנינו.   

3.        עיקר הדיון בעתירה, כפי שעוד יתואר בהמשך, נסוב על שאלת מידתיות הפגיעה במרקם חייהם של העותרים עקב הקמת גדר הביטחון בסמוך לבתיהם. גדר זו, אשר כאמור חוצצת בין בתי העותרים לבין ירושלים, כוללת לאורכה מעברים ושערים  מספר - חלקם מיועדים להולכי רגל וחלקם האחר לכלי רכב. הקרוב לבתי העותרים שבין המעברים הינו מעבר הזיתים (המכונה גם אבו סביתאן) והוא ממוקם במרחק של כ-980 מטרים מצפון לבתיהם. מעבר זה משמש הולכי רגל בלבד והוא פתוח 24 שעות ביממה, במשך שבעה ימים בשבוע, ובצידו אפשרות לחניית כלי רכב. המדינה הבהירה בתגובותיה כי במקרי חירום אף תתאפשר תנועת כלי רכב במעבר זה. בנוסף, ומצפון למעבר הזיתים, מצוי מעבר א-זעיים. מעבר א-זעיים ממוקם על כביש מס' 1 המקשר בין ירושלים לאזור ים המלח והוא משמש לתנועת כלי רכב. מעבר א-זעיים מופעל גם כן 24 שעות ביממה, במשך שבעה ימים בשבוע, אלא שההגעה אליו מחייבת את העותרים לערוך עיקוף משמעותי ולנסוע כ-10 קילומטרים עד אליו, על אף הקרבה הרבה שבין בתיהם לגדר ולירושלים.

           בצד המעברים האמורים, הופעל בעבר שער נוסף מדרום לבתי העותרים ובסמוך לכנסיית Sisters of Charity (להלן: שער לזרוס), וזאת במסגרת ההסכמות שהתגבשו בבג"ץ 7734/07 אבו גית נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם, 2.3.2009)). על-פי ההסכמות, התירה המדינה לקבוצה מוגדרת של תושבים לעבור רגלית בשער לזרוס. יחד עם זאת, וכעולה מהודעת המדינה מיום 1.10.2009, אירע במקום פיגוע ירי שכוון כלפי שוטרי מג"ב שאבטחו את המקום ואף הונח בקרבתם מטען חבלה. בעקבות אירועים חמורים אלו הוחלט, סמוך למועד הגשת הודעת המשיבים, על הפסקת השימוש בשער לזרוס והתושבים שנעזרו בו הופנו למעבר הזיתים.

           בהמשך התוואי, ומדרום לבתי העותרים, מצוי מעבר נוסף לכלי רכב - מעבר סוואחרה שמו - המרוחק מבתיהם כ-5-3.5 קילומטרים. תחילה, וטרם הגשת העתירה,  העותרים לא הורשו לעשות בו שימוש. עם זאת, וככל שהתקדמו ההליכים שבפנינו, חל מפנה בעמדת המשיבים וזה נפתח, כפי שעוד נדרש לכך בהמשך דיוננו, לשימוש העותרים.

טענות הצדדים וההליכים בפני בית משפט זה

4.        העותרים ממקדים את טענותיהם בפגיעה הבלתי מידתית שמסבה לשיטתם הגדר במרקם חייהם. בהקשר זה מציינים העותרים כי תוואי הגדר הנוכחי מנתק אותם לחלוטין מהעיר ירושלים ומקרובי משפחתם המתגוררים מצידה המערבי של הגדר. תרגומו המעשי של ניתוק זה מתבטא, כך על-פי הטענה, בהדרתם של העותרים משירותיה העירוניים של עיריית ירושלים ומשירותים חיוניים נוספים אחרים, כגון בתי ספר, בתי חולים, כיבוי אש וכיוצא בזאת. בהתחשב בכל זאת, נטען כי תוואי הגדר במתכונתו הנוכחית פוגע בזכויותיהם של העותרים לחופש תנועה, לחופש עיסוק ולקניין. אשר לשני מישורי הפגיעה האחרונים, הוטעם כי התוואי שולל מידי העותרים קרקעות שלא לצורך, מסכל את יכולתם להתפרנס בירושלים ויתרה מזאת - מוריד את ערך נכסיהם בשל ניתוקם הכפוי מירושלים. כן נטען, כי יש בהקמת הגדר ובניתוקם המעשי של העותרים מירושלים כדי לפגוע במעמדם כתושבים ולחשוף אותם בעתיד לשלילת מעמדם, נוכח הסטת מרכז חייהם מירושלים אל האזור. בהמשך הדברים טוענים העותרים כי תוואי הגדר נקבע בחוסר סמכות, הואיל ותכליתו אינה ביטחונית, כי אם פוליטית-מדינית; ולראיה התוואי לא הוצמד לגבולה המוניציפאלי של ירושלים. טענה זו נטענה בחצי פה, היא אינה מבוססת ועל כן לא מצאנו להידרש לה לגופה. אף הטענה בדבר החשש מפני שלילת מעמד הינה כללית ותיאורטית, וכידוע אין זו דרכו של בית המשפט לדון בעניינים תיאורטיים (בג"ץ 3261/06 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר הביטחון, פסקה 10 לפסק הדין (טרם פורסם, 31.1.2011); בג"ץ 2655/06 עו"ד נועם לאור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 לפסק הדין והאסמכתאות המופיעות שם (טרם פורסם, 27.3.2006)).

           אשר למידתיות התוואי, מכנסים העותרים את עיקר טענותיהם לשאלת אי-התקיימות מבחן המשנה השני של המידתיות ולקיומם של אמצעים מידתיים יותר. אמצעים אלו ניתנים לסיווג לשני סוגים: הראשון - מתמקד בהסטת תוואי הגדר; והשני - בפריצת מעברים נוספים בגדר. אשר לסוג האמצעים הראשון, מבקשים העותרים להסיט את תוואי הגדר מזרחה עד שיתלכד עם גבולה המוניציפאלי של ירושלים או לחלופין לבנות גדר נוספת סביב בתי העותרים ולהקים נקודת מעבר נוספת בסוף כביש "בית פאג'י". אשר לסוג האמצעים השני, ביקשו העותרים להתאים את מעבר הזיתים למעבר משולב של הולכי רגל וכלי רכב, לפי רשימה שמית מוגדרת מראש. עוד הציעו לאפשר להם ולבני משפחותיהם לעבור בשער לזרוס, או לחלופין לפרוץ שער נוסף לכלי רכב בסמוך לבתיהם. נקיטה באמצעים חלופיים אלו, כך לטענת העותרים, תגשים מן העבר האחד את התכלית הביטחונית של תוואי הגדר, ומן העבר השני תביא לצמצום הפגיעה בשגרת חייהם ובזכויותיהם החוקתיות.

5.        המשיבים דוחים את טענות העותרים ולשיטתם דין העתירה להידחות, הן על הסף בשל השיהוי שדבק בה והן לגופם של דברים. נציין כי העתירה אכן הוגשה בשיהוי ניכר; צו התפיסה שבנדון הוצא ב-2003, כנגד צו זה כבר התבררו עתירות אשר כמה מן העותרים כאן היו שותפים להן, ועל כל אלה ניתן להוסיף כי הגדר בתוואי הנדון הוקמה זמן ניכר לפני הגשת העתירה בין השנים 2005-2004. אף על פי כן, היינו מוכנים להיזקק לטענות העותרים, בעיקר, על מנת לברר את האפשרות להקל עליהם את המעבר לירושלים, ובכך התמקדו דיונינו. לגופה של העתירה, ביקשו המשיבים להבהיר בתגובותיהם המקדמיות כי תכלית התוואי הינה ביטחונית ומטרתה לחצוץ בין אזור יהודה ושומרון לבין ירושלים וישראל, כדי למנוע כניסתם של מחבלים ומפגעים לישראל. אשר לטענות העותרים ביחס למידתיות תוואי הגדר במתכונתו הנוכחית, חילקו המשיבים את עמדתם לשניים. ראשית, נטען כי הסטת תוואי הגדר מזרחה אינה אפשרית מבחינה ביטחונית ומבחינה הנדסית, ולאישוש עמדה זו צורפה חוות דעת הנדסית (מש/3 לתגובת המשיבים מיום 1.10.2009) וכן תצהיר מטעם ראש מנהלת קשת צבעים ותפר בפיקוד מרכז, אל"מ עופר הינדי. מן ההיבט הביטחוני, צוין כי תוואי הגדר נבחר בשים לב ליתרונו הטופוגרפי ולהיותו חולש על כלל האזור, כמו-גם בשל העובדה כי בצמוד לו נותר שטח פתוח המאפשר תצפית ושליטה מיטביים. המשיבים הוסיפו וציינו, כי הסטת תוואי הגדר מזרחה עד לגבולה המוניציפאלי של ירושלים תבטל את היתרון הטופוגרפי, תקטין את יכולת השליטה והתצפית של כוחות הביטחון המסיירים ובעיקר - תחייב את העברת התוואי לתוך שטח בנוי וצפוף, דבר שעתיד להגדיל את החיכוך עם האוכלוסייה האזרחית ולחשוף את כוחות הביטחון לסיכונים יומיומיים.

           בהמשך הדברים נטען כי על-פי התפיסה הביטחונית המקובלת בקרב גורמי הביטחון, לא תתאפשר פתיחת שערים נוספים למעבר הולכי רגל, ובוודאי שלא ניתן לפתוח את המעבר להולכי רגל למעבר כלי רכב, שכן הדבר כרוך ביצירת נקודות תורפה ביטחוניות ובהחלשת האפקטיביות הביטחונית של גדר הביטחון. כמו-כן, נטען כי התוואי במתכונתו המקורית, על מערך שעריו, מעניק מענה סביר לצורכי העותרים וכי הפגיעה בשגרת חייהם קטנה באופן יחסי. כנזכר לעיל, בעמדה זו של המשיבים חל מפנה המתמצה בהסכמתם לפתוח את מעבר סוואחרה, המרוחק 5-3.5 ק"מ מבתי העותרים, לשימוש כלי הרכב של העותרים, בהתאם לרשימה שמית מוגדרת מראש.

6.        ביום 6.1.2010 קיימנו דיון ראשון בעתירה. במסגרת הדיון שטחו הצדדים את טענותיהם וכבר בראשיתו התחדדה המחלוקת הנטושה ביניהם ונתחמה לשאלת מידתיות מערך המעברים הקיים בתוואי הנוכחי. משכך, ומשנמצא כי הסטת תוואי הגדר מזרחה אינה עוד בגדר חלופה אפשרית, הורינו למשיבים להגיש לעיוננו מפה של תוואי הגדר נשוא העתירה, ובה יסומנו המעברים הקיימים בתוואי והדרכים המובילות אליהם. כמו-כן, המשיבים נדרשו לציין מהם המרחקים בין המעברים השונים ומהו המרחק ביניהם לבין אזור מגורי העותרים.

           ביום 8.11.2010 דנו פעם נוספת בעתירה ובמרכז הדיון נבחנו אפשרויות הגישה העומדות בפני משפחות העותרים בדרכם לירושלים. במהלך הדיון חזרו המשיבים על הטענה לפיה הקמת מעברים נוספים תחליש את האפקטיביות הביטחונית של הגדר, אך הוסיפו עליה טענות חדשות הנוגעות להתעצמות האיום הביטחוני הכרוכה בהפעלת מעבר כלי רכב. בעניין זה אף שמענו את עמדתו של אל"מ הינדי שנכח באולם בעת הדיון. בשים לב לעמדת מערכת הביטחון, ציינה באת-כוח המשיבים כי המענה לנגישות העותרים לירושלים באמצעות כלי רכב צריך להינתן רק במסגרת המעברים הקיימים וכי מעבר סוואחרה יכול להוות פתרון סביר ומידתי לצורכיהם; המשיבים שבו וטענו כי המרחק מבתי העותרים למעבר סוואחרה הינו כ-3.5 קילומטרים ואילו בא-כוח העותרים שלל פתרון זה, והטעים כי שימוש במעבר סוואחרה מחייב את העותרים, לאחר כניסתם לירושלים, לחצות את העיר מדרום לצפון, מהלך המלווה בנסיעה איטית וממושכת. בסוף חילופי הדברים, ומאחר ששאלת הסיכון הכרוך בבידוק כלי רכב לא לובנה די הצורך בתגובתם הכתובה הראשונה של המשיבים, נדרשו האחרונים להגיש הודעה מעדכנת, בליווי תצהיר, המתייחסת לאפשרות פתיחת מעבר הזיתים לכלי הרכב של העותרים.

7.        ביום 22.2.2011 הוגשה הודעתם המשלימה של המשיבים, ובה נטען בפירוט כי פתיחת מעבר הזיתים למעבר כלי רכב תרחיב באופן משמעותי את קשת האיומים הביטחוניים סביבו. לטענת המשיבים אלה האיומים אשר לשיטת המשיבים צפויים להתעצם אם מעבר הזיתים יוסב למעבר כלי רכב: האחד - הגדלת הסיכון להברחת אמצעי לחימה, הן מבחינת קלות ההברחה והן מבחינת כמות האמצעים; השני - הגברת הסיכון מפני פיגועי תופת באמצעות רכבים ממולכדים; השלישי - הגדלת סדר הכוחות המפעילים ומאבטחים את המעבר, עובדה המגבירה, כשלעצמה, את הסיכון הביטחוני לכוחות במקום. המשיבים הדגישו עוד כי האיומים שנמנו הינם מוחשיים וכי מרבית הפיגועים שאירעו בעת האחרונה, באזור ירושלים, נוקזו אל עבר נקודות המעבר שבגדר.

           העותרים, לעומת זאת, טוענים כי האבחנה בין מעבר כלי רכב למעבר הולכי רגל טרם הוכרה בפסיקה ואף לא נמצאה בצידה חוות דעת מקצועית לתמיכתה. כן נטען, כי אפילו תתקבל אבחנה כאמור, אזי אין בכוחה למנוע הקמת מעבר לכלי רכב בסמוך לבתי העותרים, וזאת נוכח ניתוקם מהעיר ירושלים בה מצוי מרכז חייהם.

הכרעה

8.        מן האמור עד כה עולה כי השאלה שנותרה להכרעתנו היא זו - האם  מערך המעברים בתוואי הגדר באזור שכונת א-שייח מעניק פתרון מידתי המאזן באופן ראוי בין זכויותיהם של העותרים מחד גיסא, לבין האינטרסים הביטחוניים עליהם עמדו המשיבים מאידך גיסא. היות והעותרים אינם חולקים על התקיימותו של מבחן המשנה הראשון של המידתיות - מבחן הקשר הרציונאלי - יתמקד דיוננו אך במבחני המשנה השני והשלישי של עיקרון המידתיות.